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Fonti & Tematiche

Astensione e ricusazione del giudice tributario

29 Aprile 2021

Abstract

Astensione e ricusazione sono i due istituti del diritto processuale previsti al fine di realizzare il precetto – di cui all’articolo 111, comma 2, della Costituzione – che esige la terzietà e l’imparzialità come caratteristiche indefettibili dell’organo giudicante.

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Nell’ordinamento tributario, per effetto del richiamo operato a opera dell’articolo 6, comma 1, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, le ipotesi di astensione e ricusazione dei componenti delle Commissioni Tributarie sono disciplinate dalle norme del codice di procedura civile, in quanto applicabili[1].

Mentre l’astensione è una rinuncia all’esercizio della funzione giurisdizionale a cui il giudice è obbligato nelle situazioni di incompatibilità tassativamente enunciate dall’articolo 51, comma 1, del c.p.c.[2], la ricusazione rappresenta una facoltà concessa alla parte, la quale può, nei casi in cui l’astensione è obbligatoria, chiedere la sostituzione dell’organo giudicante.

Nel contenzioso tributario, al pari di quanto avviene nel processo civile – e a differenza, invece, di ciò che accade nel processo penale per il tramite della c.d. “remissione del processo”[3] – non sono previsti mezzi per chiedere la ricusazione di un intero collegio giudicante astrattamente considerato; tuttavia, è possibile presentare istanza di ricusazione di tutti i giudici che compongono il collegio, dimostrando che, per ciascuno di essi, sussiste l’obbligo di astensione.

È bene fin da subito sottolineare che le cause e i procedimenti di astensione e ricusazione sono distinti dai motivi che possono dare luogo alla decadenza del giudice ex articolo 8 del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 545. Tale disposizione disciplina lo status di incompatibilità del giudice tributario, il quale determina un conflitto permanente con l’esercizio della funzione di magistrato tributario. Il soggetto in capo al quale si manifesta l’incompatibilità, infatti, deve abbandonare definitivamente il ruolo di giudice.

Tale status è stato nel tempo ampliato dalla giurisprudenza – in particolare da quella amministrativa – la quale ha configurato ipotesi di incompatibilità per tutti coloro che prestano attività di consulenza tributaria in qualsiasi forma, comprese anche le prestazioni rese in forma sporadica e occasionale oppure anche meramente accessoria rispetto a quella principale. Il Consiglio di Stato, sul punto ha precisato che nell’attivitàdi consulenza vanno incluse “anche tutte le prestazioni che, come nel caso della tenuta delle scritture contabili in questione, comportino tra l’altro la redazione dei bilanci nonché la compilazione del registro IVA, il che implica la valutazione della rilevanza della documentazione fiscale (…)[4].

Le indicazioni fornite dalla giurisprudenza amministrativa sono state in seguito recepite dal legislatore, il quale, attraverso il riordino della disciplina operato dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, ha espressamente previsto che il ruolo di giudice tributario è precluso non soltanto ai consulenti fiscali, ancorché saltuari o occasionali, ma anche nei confronti di coloro che detengono le scritture contabili e redigono i bilanci, oltre che a tutti coloro che risultano iscritti in albi professionali, elenchi e ruoli, abilitanti ad assistere il contribuente in giudizio.

Tuttavia, si osserva che nel caso in cui le regole sull’incompatibilità non vengano osservate, la parte dispone soltanto della facoltà di segnalare la questione al Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria: dal momento che l’incompatibilità con la carica di giudice tributario non comporta né la nullità, né l’inesistenza della sentenza, infatti, non è possibile impugnare la sentenza per fare valere questo motivo e non si può neppure proporre istanza di ricusazione[5].

Astensione

L’astensione, per effetto del combinato disposto degli articoli 6 del D. Lgs. n. 546/1992 e 51 e seguenti del c.p.c., può essere obbligatoria o facoltativa.

Le cause di astensione obbligatoria dei giudici tributari sono contenute nell’articolo 51 del c.p.c. La giurisprudenza ha avuto modo nel tempo di chiarire più volte che tali fattispecie sono tassative e non suscettibili di interpretazione estensiva[6]. Sulla base di ciò, non può qualificarsi come causa di astensione obbligatoria la presentazione, da parte del ricusante, di una denuncia penale a carico del giudice ricusato[7].

Nelle predette ipotesi, se il giudice non richiede al capo dell’ufficio la propria astensione, tutte le parti in giudizio possono presentare apposita istanza di ricusazione.

Tra le cause di astensione rientra quella relativa all’“interesse del giudice nella causa” (articolo 51, comma1, n. 1, del c.p.c.), la quale si manifesta quando il giudice diviene portatore di un proprio interesse rispetto alla causa in cui è chiamato a giudicare, o in altra vertente su un’identica questione di diritto.

Ciò non è di facile predeterminazione. Si ritiene che l’interesse del giudice si possa realizzare quando dalla soluzione della causa possa trarre un vantaggio o uno svantaggio concreto[8] e diretto nella causa, tanto da poterlo porre come parte del procedimento. In tal caso, non sussiste l’interesse diretto del giudice nella causa del ricorso proposto da un soggetto che riveste la qualifica di giudice tributario, avverso un atto inerente al trattamento fiscale dei compensi arretrati dei giudici tributari. Questo perché il giudice tributario è pur sempre un contribuente, e la disciplina dell’astensione “è concepita in relazione a fatti, situazioni e interessi inerenti a singoli magistrati e non già ad intere categorie di giudici o a giudici componenti dell’intero collegio[9].

Un secondo motivo di astensione obbligatoria è rappresentato dall’eventuale rapporto di parentela, di affiliazione o di conoscenza che intercorre tra il giudice o il consorte, e le parti o i difensori (articolo 51, comma 1, n. 2, del c.p.c.).

È infatti previsto che se il giudice, o il coniuge, è parente in linea diretta o collaterale fino al quarto grado di una delle parti o di uno dei difensori, sussiste una causa di astensione obbligatoria; oltre a ciò, sono motivi di astensione obbligatoria anche la conoscenza che il giudice o il coniuge può avere delle parti o dei difensori – la norma parla, a proposito, di stretta conoscenza, convivenza e abituale commensalità – e il caso di conoscenza delle parti o di alcuno dei difensori, per effetto di una causa pendente, di una grave inimicizia o di rapporti di credito o debito (articolo 51, comma 1, n. 3, del c.p.c.).

In quest’ultimo caso è sufficiente un rapporto creditorio o debitorio, e non la reale presenza del credito o debito, rientrando, dunque, nel concetto anche i rapporti continuativi quali la locazione di immobili. La “grave inimicizia”, invece, si riferisce a situazioni di avversità o di rancore preesistenti tra il giudice e la parte privata, le quali – è bene evidenziarlo – devono essere estranee all’attività giurisdizionale del magistrato[10]. Se il giudice ha, in precedenza, respinto ricorsi proposti dallo stesso contribuente, non per questo sussiste la grave inimicizia: essa, difatti, deve consistere non in comportamenti processuali ritenuti anomali dalla parte, ma in fatti e circostanze concrete che rivelino l’esistenza di ragioni di rancore[11].

Tale causa di astensione non può verificarsi nei confronti dell’ente impositore, a meno di non ritenere i motivi di astensione riferibili non agli enti in sé, bensì alle persone che lo dirigono e rappresentano – sussistendo, comunque, l’obbligo di astensione quando il giudice, in passato, abbia assunto la veste di funzionario dell’ente impositore e abbia emesso l’atto impugnato, oppure sia stato uno dei verificatori che ne hanno cagionato l’emissione.

Il giudice, poi, ha l’obbligo di astenersi “se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa” (articolo 51, comma 1, n.4, del c.p.c.). Per “consiglio” si intende il parere, scritto od orale, dato sulla causa. Non ha, invece, rilevanza la circostanza per cui il giudice abbia effettuato pubblicazioni scientifiche sulla questione giuridica oggetto del giudizio. Simili considerazioni vanno svolte per il caso in cui il giudice abbia avuto conoscenza della causa come arbitro o magistrato in un altro grado di processo.  Sul punto, si osserva che la giurisprudenza di legittimità interpreta l’inciso “altro grado di processo” in maniera letterale, ritenendo che “qualora una sentenza pronunciata dal giudice di rinvio formi oggetto di un nuovo ricorso per cassazione, il collegio può essere composto anche con magistrati che abbiano partecipato al precedente giudizio conclusosi con la sentenza di annullamento, ciò non determinando alcuna compromissione dei requisiti di imparzialità e terzietà del giudice” nel caso in cui il primo ricorso sia stato promosso in seno al procedimento principale e il nuovo in seno al diverso procedimento per revocazione[12].

Nella circostanza in cui il giudice si sia pronunciato sull’inammissibilità del ricorso e poi abbia preso parte al giudizio di reclamo ex articolo 28 del D. Lgs. n. 546/1992, non sussiste motivo di astensione. In tali ipotesi, difatti, la declaratoria di inammissibilità avviene in sede di esame preliminare del ricorso nello stesso grado di giudizio. Alle medesime conclusioni si deve giungere sia per la fase cautelare, sia per il giudizio di ottemperanza, e anche nel caso in cui si debba decidere su una causa diversa che verte su un oggetto analogo e che comporta la risoluzione di una medesima problematica. Il carattere impugnatorio del processo tributario, unito all’autonomia dei periodi di imposta, fanno sì che lo stesso collegio, anche formato dalle medesime persone fisiche, debba decidere su atti relativi alla medesima fattispecie. Il fatto che un determinato collegio si sia ispirato a determinati principi di diritto e che possa tornare ad applicare gli stessi principi nel caso in cui ricorrano le medesime condizioni di fatto e di diritto non può integrare certo un’anticipazione del giudizio o una conoscenza del giudice in altro grado del processo[13].

Un’ulteriore ipotesi è quella per cui un componente della Commissione tributaria abbia assunto il ruolo di giudice o di pubblico ministero in un processo penale che ha visto il contribuente coinvolto. Nel caso in cui il contribuente abbia assunto, in sede penale, la veste di testimone o di parte civile, non emergono particolari problematiche; ove, invece, il contribuente sia l’imputato nel processo penale – in relazione a un reato tributario che presenta, in buona sostanza, i medesimi presupposti del recupero effettuato dall’ente impositore, oppure in merito a un reato che ha comunque un riflesso in ambito fiscale – si ritiene che sussista l’obbligo di astensione.

Oltre alle fattispecie previste dal c.p.c., sussistono due cause aggiuntive di astensione previste specificamente dal D.Lgs. n. 546/1992. Queste sono, per il giudice:

  • aver già esaminato la controversia quale componente della Commissione per il gratuito patrocinio;
  • aver intrattenuto rapporti di lavoro autonomo e di collaborazione con una delle parti.

In quest’ultima eventualità, i rapporti in questione possono riguardare qualsiasi oggetto e non unicamente la prestazione di una consulenza tributaria, oltre a ogni sorta di collaborazione, non solo coordinata e continuativa, ma anche occasionale. È stato previsto che vengano compresi tra i presupposti dell’astensione anche la prestazione di lavoro subordinato, sia attuale, sia pregressa.

L’articolo 51 del c.p.c. prevede, in aggiunta, una causa di astensione facoltativa che, a differenza delle fattispecie di astensione obbligatoria appena richiamate, non legittima le parti a presentare istanza di ricusazione.

Detta ipotesi ricorre ogniqualvolta il giudice possa avere gravi ragioni di convenienza rispetto alla causa. Con “gravi ragioni di convenienza” si è volutamente individuata una casistica di situazioni non prevedibili a priori quali, per esempio, una relazione sentimentale con una qualsiasi delle parti o con il difensore di una di esse, o anche di amicizia stretta, dal momento che il legame di affetto non può non finire per intaccare, o per far sembrare intaccati, l’equilibrio e la terzietà del giudice[14].

Per quanto riguarda il procedimento, si osserva che lo stesso si differenzia a seconda che si venga a realizzare una fattispecie di astensione obbligatoria, piuttosto che facoltativa.

Nell’astensione obbligatoria il giudice ha l’obbligo di comunicare la relativa causa al capo dell’ufficio superiore, il quale si limita a prendere atto dell’astensione ed emette il provvedimento di sostituzione: la dichiarazione di astensione, infatti, in tal caso è insindacabile. Ove il giudice si trovi, invece, in presenza di gravi ragioni di convenienza, può richiedere l’autorizzazione ad astenersi, che deve passare il vaglio da parte del predetto ufficio superiore.

La procedura di astensione si conclude con il provvedimento di sostituzione del giudice, che viene adottato con decreto motivato.

La sentenza emessa da un collegio giudicante composto anche dal magistrato astenutosi è affetta da nullità. Detto vizio dovrebbe costituire causa di rimessione della lite in primo grado, in quanto relativo alla costituzione del giudice ai sensi dell’articolo 59 del D. Lgs. n. 546/1992.

Ricusazione

La ricusazione, come sopra anticipato, si configura come un diritto potestativo delle parti processuali e rappresenta il rimedio offerto a queste ultime per rendere concreto e attuale l’obbligo di astensione del giudice.

Nell’ipotesi in cui il giudice non adempia all’obbligo di astensione, infatti, ciascuna delle parti ha facoltà di presentare istanza di ricusazione. Questa rappresenta l’unico mezzo a disposizione delle parti per far valere nel procedimento una causa di astensione, dal momento che la sentenza non può essere impugnata per questo motivo[15].

L’istanza di ricusazione deve contenere i motivi della richiesta, i mezzi di prova e la sottoscrizione della parte o del difensore[16]. Il deposito del ricorso deve avvenire:

  • in segreteria entro due giorni prima dell’udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono chiamati a decidere sulla causa[17];
  • prima dell’inizio della trattazione o della discussione, se la composizione soggettiva del collegio non è ancora conosciuta.

Sull’istanza di ricusazione, decide il collegio al quale appartiene il componente della Commissione tributaria ricusato, senza la sua partecipazione e con l’integrazione di un altro membro della stessa Commissione designato dal suo Presidente.

Il procedimento di ricusazione ha natura giurisdizionale e si pone come incidentale rispetto al procedimento principale. Esso viene introdotto mediante il deposito del ricorso per ricusazione, senza che sia necessaria la previa notifica alla controparte. Il ricorso deve contenere i motivi di ricusazione, i mezzi di prova e la sottoscrizione della parte o del difensore.

L’istanza sospende il processo una volta che il giudice abbia delibato sommariamente sulla sua ammissibilità.

Il procedimento viene definito con ordinanza che può:

  • dichiarare l’inammissibilità del ricorso, se l’istanza non è presentata nelle forme e nei termini fissati dall’articolo 52, comma 2, del c.p.c.;
  • rigettare il ricorso per infondatezza;
  • accogliere il ricorso.

È ammessa la produzione di documenti e la presentazione di memorie illustrative; dovrebbe inoltre essere ammessa la testimonianza, in deroga all’articolo 7 del D. Lgs. n. 546/1992, dato che il divieto contenuto in tale disposizione concerne il carattere cartolare del contenzioso fiscale che, nella ricusazione, non avrebbe ragione di esistere.

Il giudice ricusato, poi, può essere sentito, senza che assuma lo status di parte. Egli, infatti, deve poter far valere le proprie ragioni, o precisare aspetti della vicenda, con la conseguenza che della mancata partecipazione al procedimento può dolersi soltanto il giudice stesso. Invece, “deve” essere sentito quando si assumono prove sulla ricusazione, trattandosi di un’audizione non prevista nel suo interesse ma ritenuta necessaria a finalità istruttorie[18].

La ricusazione viene decisa con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte. Nel caso in cui l’istanza di ricusazione venga accolta, nell’ordinanza si procede anche alla designazione del giudice che deve sostituire quello ricusato; se, invece, la richiesta viene rigettata, tale rigetto può essere fatto valere in sede di impugnazione della sentenza. In quest’ultima ipotesi, il provvedimento provvede sulle spese e può condannare la parte o il difensore che l’ha proposta a una pena pecuniaria non superiore a 250 euro.

R.C.


[1] Ovvero gli articoli 51 e seguenti del codice di procedura civile.

[2] Le ipotesi di astensione obbligatoria attengono sia all'interesse diretto del giudice, che sussiste quando lo stesso è titolare di un rapporto giuridico dipendente, connesso o incompatibile con quello oggetto del processo (numeri da 1 a 4), sia all'interesse indiretto, che attiene ad una relazione di legame o contrasto che ha il giudice nei confronti di soggetti a vario titolo coinvolti nella causa (numero 5).

[3] L’articolo 45 del codice di procedura penale prevede che: “in ogni stato e grado del processo di merito, quando gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili, pregiudicano la libera determinazione delle persone che partecipano al processo ovvero la sicurezza o l'incolumità pubblica, o determinano motivi di legittimo sospetto, la Corte di Cassazione, su richiesta motivata del procuratore generale presso la Corte di appello o del pubblico ministero presso il giudice che procede o dell'imputato, rimette il processo ad altro giudice, designato a norma dell'articolo 11”.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 29 maggio 2009, n. 3366. Dello stesso tenore anche Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 12 luglio 2007, n. 3951; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 27 giugno 2007, n. 3760.

[5] Cfr. Cassazione civile, sez. trib., sentenza 20 settembre 2006, n. 20389.

[6] Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 10 luglio 2017, n. 3373; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 30 luglio 2013, n. 4015.

[7] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2 aprile 2012, n. 1958.

[8] Di tipo patrimoniale o morale.

[9] Cfr. Cassazione civile, sez. VI, sentenza 31 marzo 2011, n. 7545.

[10] Per esempio, la grave inimicizia dovrebbe considerarsi in re ipsa nel caso in cui il contribuente sia l’ex coniuge, o l’ex convivente di fatto, del giudice.

[11] Cfr. Cassazione civile, sez. un., ordinanza 22 luglio 2014, n. 16627.

[12] Cfr. Cassazione civile, sez. II, sentenza 12 gennaio 2017, n. 656.

[13] Peraltro, occorre precisare che in questi casi il dubbio sull’imparzialità del giudice non riguarda tanto la possibilità che egli decida ispirandosi a fini non istituzionali, ma la diversa possibilità che la causa non venga esaminata con la consueta imparzialità, semplicemente perché la stessa è già stata decisa in un certo senso. La questione in dette ipotesi può trovare una parziale soluzione in sede di assegnazione dei ricorsi alle sezioni.

[14] Cfr. Cassazione civile, sez. un., sentenza 22 novembre 2004, n. 21947.

[15] L’unico caso in cui la mancata astensione del giudice è causa ex se di nullità della sentenza si ha ove egli abbia avuto un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del processo. Cfr. Cassazione civile, sez. V, sentenza 14 marzo 2007, n. 5930.

[16] Cfr. articolo 52 del c.p.c..

[17] In mancanza di indicazioni normative contrarie, si ritiene che tale termine valga sia in caso di pubblica udienza, sia in caso di trattazione in Camera di consiglio.

[18] Cfr. Cassazione civile, sez. un., ordinanza 22 luglio 2014, n. 16627.

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