La recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (“CGUE” o la “Corte”) nel caso Google/YouTube sposta in modo significativo il baricentro del dibattito sulla responsabilità dei prestatori di servizi digitali. La questione riguarda la possibilità del gestore di una piattaforma online di essere qualificato come hosting provider “passivo”, beneficiando dell’esenzione di responsabilità prevista dall’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (“Direttiva e-Commerce”), oppure come “attivo”, con conseguente perdita di questo beneficio. La Corte ha da sempre qualificato i provider come attivi o passivi guardando alla tecnologia impiegata dalla piattaforma: attività di indicizzazione, filtro, catalogazione, raccomandazione algoritmica (per un maggior approfondimento circa la differenza tra le due figure di hosting provider, rinviamo a un nostro precedente contribuito, disponibile qui). Oggi la Corte, applicando quei medesimi principi, chiarisce che, laddove tra la piattaforma e il content creator sia in essere un accordo commerciale, la qualifica potrebbe cambiare: ciò che sembrerebbe assumere rilievo non è più solo la modalità con cui la piattaforma processa i contenuti, ma anche la struttura del rapporto contrattuale con chi quei contenuti li carica. Il caso La vicenda trae origine da un provvedimento con cui, nel luglio 2022, l’AGCOM aveva irrogato a Google una sanzione amministrativa di 750.000 euro. L’Autorità aveva contestato la promozione, tramite alcuni canali della piattaforma YouTube, di numerosi siti di gioco d’azzardo online, in violazione del divieto di pubblicità sancito dall’art. 9 del D.L. 87/2018 (c.d. Decreto Dignità). I canali sanzionati erano riconducibili a un unico content creator, che aveva aderito allo YouTube Partner Program, ossia al programma di partnership commerciale che consente ai creator di monetizzare i contenuti attraverso la condivisione dei ricavi pubblicitari. In primo grado, il TAR Lazio aveva annullato la sanzione ritenendo che Google svolgesse il ruolo di mero prestatore di servizi di hosting e potesse beneficiare dell’esenzione della Direttiva e-Commerce. In appello, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e sottoposto alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali: la prima sull’applicabilità della Direttiva e-Commerce all’attività di hosting di pubblicità di giochi d’azzardo; la seconda sulla possibilità di invocare l’esenzione con riferimento ai contenuti diffusi dai creator dei canali YouTube legato a Google da un accordo di partnership commerciale. La decisione della Corte Sul primo quesito, la Corte ha chiarito che l’attività di hosting online conserva la propria autonomia rispetto ai contenuti veicolati. Ciò che il diritto dell’Unione esclude dal proprio ambito di applicazione, in forza dell’art. 1, par. 5, della Direttiva e-Commerce, è il gioco d’azzardo online in quanto tale (e la relativa pubblicità), ma non l’attività di chi si limita a memorizzare e rendere accessibili contenuti che casualmente vertano su quel settore: l’attività di hosting online non è intrinsecamente connessa a tali giochi d’azzardo. Al contrario, è un’attività in linea di principio neutra, che non presenta un nesso diretto con i giochi d’azzardo né è volta a promuoverli. Ne consegue che l’hosting di video contenenti pubblicità di giochi d’azzardo rientra pienamente nell’ambito di applicazione della Direttiva e-Commerce. Sul secondo quesito, la risposta è di segno opposto: nel caso di specie l’esenzione non può essere invocata. La Corte ha valorizzato le peculiarità del rapporto tra Google e il creator, e in particolare le attività svolte da Google nell’ambito dello YouTube Partner Program. Per ammettere un canale al programma, la piattaforma effettua una verifica preventiva – che può includere anche una revisione umana – del canale medesimo, esaminandone i temi trattati, i video più visti, i metadati e le sezioni informative. Una volta ammesso, il canale genera ricavi pubblicitari che Google condivide con il creator, e consente agli utenti di sottoscrivere abbonamenti il cui corrispettivo è riscosso direttamente da Google. Queste attività, ha affermato la Corte, non sono riconducibili a un intervento meramente tecnico e automatico: denotano un coinvolgimento della piattaforma nella gestione del rapporto commerciale con il creator e le conferiscono un livello di conoscenza e di controllo sui contenuti veicolati incompatibile con il requisito di neutralità. Perché conta più il rapporto contrattuale che la tecnologia Il precipitato più interessante della sentenza sta nel modo in cui la Corte utilizza i tradizionali “indici di interferenza” elaborati dalla giurisprudenza (filtro, indicizzazione, catalogazione, promozione dei contenuti) per individuare la figura dell’hosting provider attivo. Nel caso di specie la CGUE non si limita a valutare la presenza o l’assenza di uno di questi elementi tecnici. Guarda al contratto. E rileva che è il rapporto di partnership – con la valutazione preventiva del canale, la condivisione dei ricavi, la riscossione degli abbonamenti – a rendere la piattaforma qualcosa di più di un mero fornitore di un’infrastruttura tecnica. In altri termini, esaminando i canali YouTube, Google non poteva ragionevolmente ignorare che gli stessi avevano come tema principale i giochi d’azzardo e la loro pubblicità, in violazione dell’art. 9 del Decreto Dignità. La pronuncia alla luce del DSA La sentenza è stata resa con riferimento alla Direttiva e-Commerce, ma la sua rilevanza pratica va misurata sull’assetto del Regolamento (UE) 2022/2065 (Digital Services Act – “DSA”), che ne ha ereditato l’impianto del safe harbour. L’art. 6 del DSA riproduce sostanzialmente l’art. 14 della Direttiva e-Commerce; il Considerando 18 codifica espressamente il test dell’”attivo/passivo” che la Corte ha applicato nella sentenza, prevedendo che l’esenzione non si applichi quando il prestatore, invece di limitarsi a fornire i servizi in modo neutrale mediante un trattamento meramente tecnico e automatico delle informazioni, svolga un ruolo attivo di natura tale da conferirgli conoscenza o controllo sulle informazioni medesime. Merita una menzione anche l’art. 7 del DSA, che codifica la c.d. clausola del “buon samaritano”: le attività volontarie di rilevazione e rimozione di contenuti illeciti, svolte in buona fede e in modo diligente, non fanno perdere il beneficio dell’esenzione di responsabilità. Nel caso di specie, la Corte non fonda l’esclusione sull’esercizio di attività di moderazione (che non sarebbe, di per sé, un elemento in grado di produrre quell’effetto), bensì sul rapporto contrattuale tra le parti. Ne consegue che la pronuncia non entra in tensione con l’art. 7 del DSA e che, anzi, ne conferma indirettamente la portata: le piattaforme possono e devono investire in strumenti di content moderation senza che questo, in sé, comporti la perdita del safe harbour. Va infine ricordato che Google e YouTube sono state designate dalla Commissione europea quale Very Large Online Platform e sono pertanto soggette agli obblighi rafforzati in materia di gestione dei rischi sistemici, audit indipendenti e trasparenza previsti dal DSA. Considerazioni conclusive Ridotta all’essenziale, la sentenza della CGUE opera una distinzione concettuale che merita di essere colta nella sua portata più ampia. La responsabilità del prestatore di servizi digitali non viene fatta discendere, di per sé, dalle scelte tecnologiche o di prodotto della piattaforma, ossia dal fatto che essa indicizzi, ordini, suggerisca, filtri o moderi i contenuti che ospita. Discenderebbe piuttosto dalla decisione economica di trasformare lo spazio di hosting in un’infrastruttura di business condiviso con i produttori dei contenuti stessi. Il creator legato alla piattaforma da un accordo commerciale non è un utente qualunque, e la piattaforma che lo remunera non è più un intermediario qualunque. Sul piano pratico, si delineano due fasce di rapporti destinati a convivere nella stessa piattaforma con regole di responsabilità differenti: da un lato l’insieme degli utenti che caricano contenuti nell’anonimato dei termini di servizio standard; dall’altro, la fascia più ristretta ma economicamente decisiva dei creator con cui la piattaforma stringe accordi di partnership commerciale. Sarebbe un errore, tuttavia, leggere la pronuncia come una condanna del modello di monetizzazione condivisa. La Corte non ha vietato la partnership tra piattaforma e content creator, né ha imposto un obbligo generale di sorveglianza sui contenuti, che l’art. 8 del DSA continua espressamente a escludere. Ha affermato, più semplicemente, che quando la piattaforma sceglie di trasformare un utente in un partner commerciale, rischia poi di non potersi presentare come un intermediario neutro rispetto ai contenuti oggetto di quel rapporto.
